陈明涛（北京交通大学法学院副教授）

付费搜索（即竞价排名）被有关部门定性为商业广告后，并没有平息争论。

7月8日，国家工商总局正式公布了《互联网广告管理暂行办法》。规定中的第三条将付费搜索定义为互联网广告。按照该规定，今后像百度这样的搜索引擎服务商要对广告内容负有审查义务，否则将可能遭受相应处罚。

对此，有观点认为，在《暂行办法》的规定中，大部分互联网广告违法行为，最高处罚仅为三万元，即使一些参照《广告法》处罚的行为，一般的处罚上限也只有200万元。因此，对广告违法惩戒不到位，就是纵容更多违法。

那么，应如何看待《暂行办法》对付费搜索的规定呢？

1付费搜索定性为广告不应过分加重搜索引擎责任 一直以来，对于付费搜索能否定性为商业广告存在极大争论。当前的司法实践中，更为普遍的认识是付费搜索本质是一种信息搜索技术服务。这是因为，如果将付费搜索定性为广告，需适用《广告法》中广告发布者责任，而非专门针对信息搜索服务设立的“避风港规则”，比如《侵权责任法》第三十六条的规定。从表面上看，前者要严于后者，前者规定了广告发布者内容审核义务，后者并没有规定内容审查义务。因为信息搜索技术服务提供者不同于一般广告发布者，要面对的是海量信息，比如众多网站网页内容，而且这些网页内容并不存储在搜索引擎服务器上，全面审查将无限增大其经营风险和成本，不利于互联网产业的健康发展。
 

实际上，不应割裂看待广告法和避风港规则之间的矛盾。即使是避风港规则，对于像红旗飘扬一样明显的违法信息，信息搜索服务提供者仍然具有审核义务，这就是我们常说的“红旗”规则。

因此，对《广告法》以及《暂行办法》中关于付费搜索的责任，应回归到“红旗”规则，不应过份加重搜索引擎责任。

2暂行办法的处罚规定并不轻 《暂行办法》作为部门规章，主要是将法律责任的适用指向了《广告法》。而就法律责任的种类来看，《广告法》的法律责任分为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。比如，制作、发布虚假广告，构成刑事犯罪的，应承担刑事法律责任；损害消费者合法权益的，应承担相应的民事法律责任。
 

《广告法》的行政法律责任又可以分为两类，一是虚假广告行政法律责任，二是违反《广告法》禁止性规定的行政法律责任。无论涉及上述哪一种违法行为，《广告法》都是以“广告费用”作为计算行政处罚金额的基准。以虚假广告法律责任为例，单次违法行为，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款。只有在广告费用无法计算或明显偏低的情况下，才适用法定赔偿限额，即最高不超过200万元，并非是所有违法行为的最高处罚上限都是200万元。对于严重违法行为，《广告法》赋权工商机关可以吊销违法者的营业执照及广告发布许可。

由此可见，《暂行办法》对于违法广告的处罚力度是相当重的。有人举谷歌因医疗广告在美国被罚款5亿美元的事例，其实不是谷歌单纯提供在线广告，而是参与了非法药物的售卖过程。

3过分依重监管处罚是落后的治理思路 常言道，多一层监管就是多一层腐败。当前，互联网广告产业蓬勃发展，互联网广告收入成为支撑中国互联网行业“弯道超车”重要物质基础。治理互联网违法广告，不应一味依赖处罚，而应由政府、企业和公众共同打造“社会共治”的良性治理环境，用良币挤压劣币的生存空间，打造健康的互联网生态。
 

比如，对于严重侵害消费者利益行为违法广告，可以借鉴国外的“集团诉讼”制度。受害消费者自动作为原告加入诉讼，即“默认加入、明示退出”，再结合惩罚性赔偿，让消费者自己解决自己问题，而不是过份依靠政府部门的监管处罚。

不能因为一起魏则西事件，就借助民粹情绪，再走“乱世用重典”、“沉疴用猛药”的治理老路，而应真正走出一条公民良性自治的新路……